正如本案专家小组已指出的那样，一项与《1994年关税与贸易总协定》所规定义务相违背的贸易限制性措施仍可能被《1994年关税与贸易总协定》第20条所允许。正如上诉机构在“美国—汽油案”的裁决报告中指出（并在“巴西——翻新轮胎案”中进一步被确认）的那样，为使其符合《1994年关税与贸易总协定》第20条的相关规定：存在争议的贸易限制性措施不仅须属于《1994年关税与贸易总协定》第20条（a）段至（j）段规定的特别例外情况；而且，其还须满足《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分提出的相关要求。换句话说，相关分析须包括两个层次：首先，基于《1994年关税与贸易总协定》第20条分条款对该贸易限制性措施之特性是否正当作出暂时性认证；其次，基于《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分对该措施作出进一步评估。     

    《1994年关税与贸易总协定》第20条各分条款描绘了世贸组织成员可以出于“合理的国家利益或政策”实施某些贸易限制性措施的情形。同时，此类措施还必须满足《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分提出的相关要求，即成员方不得采用构成“恣意的或不正当的歧视或国际贸易变相限制”的方式实施该措施。

    上诉机构已作出解释称，“证明一项贸易限制性措施的暂时合法性（即该措施属于《1994年关税与贸易总协定》第20条某分条款规定的予以排除的范围）及其应用不构成对《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分例外规则的滥用的举证责任在于援引该例外规则的一方。”上诉机构称，显而易见，这是一个比“表明一项例外条款（诸如对《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款而言属）包括存在争议的贸易限制性措施”更繁重的任务。

    在“美国—汽油案”的裁决中，上诉机构进一步确认《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分的目的不是处理“……被指控贸易限制性措施或其特定内容本身，而是该措施被实施的方式”。通过对《1994年关税与贸易总协定》第20条谈判历史的回顾，上诉机构指出，加入《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分的目的和目标总体上是为了防止“对该条款之例外规则的滥用”。

    换句话说，如果基于《1994年关税与贸易总协定》第20条的例外规则未被滥用或误用，通过给予“涉及主张援引该例外规则一方的合法义务以及其他相关方的合法权利”应有的尊重，则进入特定的例外范围的贸易限制性措施一定是被合理实施的。《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分设定了被认定符合《1994年关税与贸易总协定》第20条分条款之一的贸易限制性措施实施的3项必要条件。具体而言，贸易限制性措施的实施不得出现以下情形：（i）成为在市场环境相同的国家之间“恣意的”歧视工具；（ii）成为在市场环境相同的国家之间“不正当的”歧视工具；以及（iii）对国际贸易的变相限制。《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分规定的这3项必要条件反映了国际贸易法的宗旨是国际贸易条约必须遵从诚信的原则而达成。另外，上诉机构还进一步确认上述概念可能存在交集。

    因此，对国际贸易的“恣意的”、“不正当的”歧视和“变相限制”可能会被一并加以审视，不同的表述也会交叉反映彼此的含义。我们清楚地看到，“变相限制”包含在国际贸易中的变相歧视。同样清楚的是，在国际贸易中，隐匿的或未公开的限制或歧视不能穷尽“变相限制”的全部含义。我们认为，除包含其他意思外，“变相限制”可以被适当地解读为，采用形式上被排除在《1994年关税与贸易总协定》第20条所列违反贸易限制性措施之外并导致对国际贸易“恣意的或不正当的”歧视性贸易限制性措施。对此，用另一种不同的方式加以表述，即在是否存在对国际贸易的“变相限制”的裁决过程中，可能也需要对该贸易限制性措施的应用是否构成“恣意的或不正当的”歧视加以考虑。这一基本脉络贯穿于“防止滥用或非法使用《1994年关税与贸易总协定》第20条所包含的实体性例外原则的目的或目标”之中。

    在“美国—虾产品案”的裁决中，上诉机构具体阐述了“适用在市场条件相同的两个国家之间形成恣意的或不正当的”歧视性条款的3种情形：第一，贸易限制性措施的实施必须导致歧视。正如上诉机构在“美国—汽油案”中所指出的那样，这一歧视的特性和内涵与已被认定违反《1994年关税与贸易总协定》实体性义务的产品贸易歧视不同。第二，就其特性而言，这一歧视必须具有“恣意的或不正当的”特征；第三，这一歧视必须发生在市场条件相同的两个国家（地区）之间。

    上诉机构已表述得非常清楚，即《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分所指的歧视“不仅可能发生在不同的出口成员之间，而且也可能发生在相关出口成员与进口成员之间”。换句话说，《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分所指的歧视不仅涵盖涉及不同的出口产品目的国“最惠国待遇”的歧视，而且还涵盖涉及用于对外出口或用于国内消费之同类产品差别待遇的“国民待遇”歧视。基于对本案专家小组所发放调查问卷的回复，表明中方承认上述观点。

    具有特殊意义的是，上诉机构在“巴西—翻新轮胎案”的裁决中指出，对一项贸易限制性措施的实施是否导致“恣意的或不正当的”歧视的评估应该基于这种歧视的成因而非完全基于此类歧视所产生的实际效果。随后，上诉机构进一步解释称，当“产生这种歧视的原因与制定《1994年关税与贸易总协定》一分条款适用范畴之目标不存在合理联系或与该目标背道而驰”时，即存在此类“恣意的或不正当的”歧视。就本案而言，上述要求表明，如果存在歧视，则其应基于与“可耗竭自然资源”保护相关的法律准则进行审查。

    作出上述阐述后，上诉机构还认可“巴西—翻新轮胎案”专家小组关于“须对被指控措施实施效应进行评估以表明遵守《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分相关规定”的观点：对此，我们认为，就某些案例而言，在判定某类歧视的原因或理由是否可接受或可辩护以及最终判定其是否正当方面，歧视措施的实施效果可能属于各种相关因素中的一种。正如我们上面所提及的，由于《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分适用本案存在争议贸易限制性措施的实施方式，因此，基于本案的实际情况，歧视效果可能属于相关因素之一。作为各相关因素之一，用于认定此类歧视的存在的理由是否可以接受的“歧视效果”与本案专家小组“完全集中在该‘歧视效果’与其正当与否的特性之间相互关系”的做法存在本质的不同。

    另外，本案专家小组认为，假如一项歧视性措施是可以避免或预知的，则该歧视也可能属于“恣意的或不正当的”。也就是说，存在本可以避免或至少可以减少歧视效果的替代措施的情况。总之，《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分允许某种程度的歧视，只要这种歧视是合理的和非恣意的以及原告方无法证明存在与世贸组织规则相一致的替代措施。     

    本案专家小组强调指出，对歧视的禁止是反映包括在《1994年关税与贸易总协定》在内的多项世贸组织规则中的总体原则。例如，尽管《1994年关税与贸易总协定》允许配额的存在，但该协定的第13条又明确规定，在分配此类配额时，非歧视的总体原则仍须坚持。然而，在两个或多个成员间实现配额分配的非歧视要求的最佳方法可能很难确定。例如，主要涉及“数量限制的非歧视性管理”的《1994年关税与贸易总协定》第13条规定，世贸组织成员对任何产品实施的数量限制均应使所分配的配额份额与在没有此类配额的情况下各成员期望得到的市场份额尽可能地接近。我们认为，除了配额分配的原则（即在没有此类配额的情况下各成员期望得到的市场份额尽可能地接近）外没有配额具体分配的指令或方法。     

    “配额限制应尽可能地维持所有成员在没有此类限制的情况下应获市场份额”的总体原则还得到《1994年关税与贸易总协定》第11条第2款的确认，尽管该条款涉及的是范围相对狭窄的农产品和水产品的进口限制问题。《1994年关税与贸易总协定》第11条第2款最后一段规定，所实施的任何限制性措施……均不得构成相当于国内总产量而言的总进口量的削减效应（即与在不存在限制的情况下两者合理预期之比相比较）。就这一比重的确定而言，协议双方应充分尊重此前具代表性时期占主导地位的比重数据以及对相关产品的贸易产生过或可能正在产生作用的特定因素。     

    我们注意到，在此次贸易争端中，没有任何当事方援引该条款。当然，在其回复与该条款相关联的专家小组调查问卷时，原告方强调指出，该条款所提出的原则不得被用于“平衡原则”的解释。本案专家小组清楚地发现该总体原则对《1994年关税与贸易总协定》构成支持。     

    本案专家小组认为，《1994年关税与贸易总协定》第28条第4款似乎也认可关于“在确定试图对其承诺关税进行修改的成员方的主要供应商时，该成员方必须考虑其他协议方在不存在歧视性数量限制的情况下可获得的合理预期份额”的表述。本案专家小组在该条款中再次领悟到《1994年关税与贸易总协定》关于“非歧视性”相关规则的原则旨在对世贸组织成员应获得之合法竞争机会提供保护。